律师参与新民诉法解释修订工作回顾

      作者：陈耀权

　　受中华全国律师协会指派，天同律师代表全国律协民事专业委员会曾先后四次参加了最高法院就《民事诉讼法》司法解释修订举行的专题讨论会，并于2014年9月底对司法解释征求意见稿提出了逐条修订意见。整体来看，最高人民法院在1992年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》基础上修订并最终通过的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》基本秉持了“小处改、稳步走”的战略，对再次修改后的《民事诉讼法》实施中遇到的问题做了系统梳理，部分回应了律师提出的实务难题，但仍有若干问题留待以后解决。
 
　　今日天同诉讼圈（微信号：tiantongsusong）以“管辖”规则中的几个条款为例，对比讨论意见与正式版本，以展示律师参与《民事诉讼法》司法解释修订过程的作为,反思律师视角与司法视角对相关法律规则理解的共性与差异。
 
　　一、律师实务视角下“管辖权确定”的重要性及修改原则
 
　　案件由何地何级法院管辖通常是诉讼当事人关注的首要问题，管辖权的确定是原被告双方第一次真正意义上的较量。原告律师在起诉阶段的主要工作目标之一是帮助原告以最快速度确立对己方最有利的管辖法院，推进案件进入实体审理程序。出于对诉讼效率和诉讼方便的综合考量，原告律师会谨慎挑选起诉法院，被告律师会积极对受理法院提出异议，最大限度避免可能遭遇的地方保护主义，维护当事人的程序利益。
 
　　从律师角度，《民事诉讼法》司法解释“管辖”一章的功能应该体现在以下几个方面：①尽量减少管辖的不确定性，尽可能地减少在管辖问题上的争议；②尽量排除地方保护主义的干扰，防止对一方当事人形成不公平的压制；③尽量明确上下级法院处理管辖问题的职能分工，防止法院互相推诿拖延导致当事人实体权益受损；④充分保证当事人的异议、上诉和申请再审的权利，防止单纯追求效率引起的程序性不公。
 
　　律师们在讨论中提出的建议，均紧密围绕上述四点展开，部分建议也在最终定稿中得以体现。
 
　　二、《民事诉讼法》司法解释采纳的律师修订建议
 
　　从最终被采纳的律师修订建议，不难看出最高人民法院《民事诉讼法》司法解释在顺应实务需求、保持程序法和实体法有效衔接方面设置了诸多有益举措。以下试举几例说明：
 
　　1.合同履行地确认规则
 
　　合同履行地是重要的管辖权连接点，但无论是修改前的《民事诉讼法》、后续司法解释及审判实践，对此问题均缺乏统一认识，导致当事人选择管辖及法院确认管辖的不确定性。就如何确定合同履行地，《民事诉讼法》司法解释征求意见稿提出了两种方案：
 
　　方案一：当事人在合同中明确约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。当事人没有约定或约定不明确的，给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时清结的合同以交易行为地为合同履行地。合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。
 
　　方案二：当事人在合同中明确约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地；当事人没有约定或约定不明确，但法律或司法解释有规定，依照法律或司法解释的规定约定合同履行地。当事人没有约定，法律和司法解释也没有规定，合同标的为不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他合同，以履行非金钱给付的主要义务一方所在地为合同履行地。即时清结的合同以交易行为地为合同履行地。
 
　　参与讨论的律师们普遍认为，司法解释不宜采用方案二，主要原因在于方案二实际上是以合同的主要特征来确定合同履行地，但实际上，法律关系究竟为何，当事人往往各执一词，甚至经过了实体审理，一、二审法院都会有不同的认识。因此，要想在管辖权阶段明确双方法律关系的性质，进而确定管辖法院，会导致问题的复杂化和管辖的不确定性。方案一简单明确，应予采用，但最大的问题是“给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地”，是否意味着只要包括了货币给付的诉求，原告所在地的法院都有管辖权？为避免这一点，应予以限缩。
 
　　最高法院最终公布的《解释》第十八条采纳了律师意见，明确为“争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地”。以“争议标的”的内容确定履行地点，巧妙地解决了方案一可能产生的问题。根据该条规定，合同履行地的确定不再根据合同性质判断，而根据当事人争议或者案件纠纷所针对的合同项下的某项特定义务确定履行地，避免涉及货币给付义务的，原告所在地均有管辖权。例如，在当事人未约定履行地点的买卖合同纠纷中，如当事人因价款支付产生争议，该争议标的内容为给付货币，应以接收货币的卖方所在地为合同履行地；如果当事人因交货迟延发生争议，守约方诉请违约方支付违约金，虽涉及货币给付内容，但该案争议标的属于“其他标的”，应当以履行交货义务的卖方所在地为合同履行地。
 
　　2. 不动产所在地确定规则
 
　　征求意见稿拟定的不动产所在地确定规则为：“财产为不动产的，以不动产实际所在地为财产所在地；需要办理登记的，以登记地为财产所在地。”
 
　　讨论中律师们提出了两点意见：
 
　　（1）根据《物权法》第六条的规定，不动产以登记为原则，不登记为例外，为保证法律体系的完整性和统一性，应将前后两句顺序予以调整；
 
　　（2）“以登记地为财产所在地”之表述，容易让人误以为登记机关所在地系不动产所在地，而根据律师实务经验和对立法者本意之揣摩，此处试图表达的意思应为“不动产登记簿登记的所在地”为不动产所在地的确认依据。而在最高法院征集的反馈意见中，不少地方高级法院均反映如根据征求意见稿确定管辖权，登记机关所在地的法院将不堪重负。
 
　　最高法院最终公布的《解释》将此原则表述为“不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地”。此规定完全采纳了律师建议，保证了实体法和程序法的一致，也避免了理解上的分歧。
 
　　3. 当事人一方住所地变更后的管辖法院确定原则
 
　　对当事人一方住所地变更后如何确定管辖法院，征求意见稿也提出了两种方案：
 
　　方案一：管辖协议约定由一方当事人住所地人民法院管辖，协议签订后当事人住所地变更的，依据订立协议时当事人的住所地确定管辖。
 
　　方案二：管辖协议约定由一方当事人住所地人民法院管辖，协议签订后当事人变更住所地的，由变更后的住所地人民法院管辖。
 
　　应该说这两种方案各有优点：方案一尊重了当事人意思自治，方案二体现了《民事诉讼法》确立的方便当事人诉讼的原则。在讨论中律师们提出，协议管辖制度设计的初衷为尊重当事人意思表示，双方当事人在协议磋商时约定的管辖法院不能因住所地变动而任意变更，否则不仅违背当事人订立协议的真实意思，也为当事人以恶意迁移住所地的方式挑选管辖法院留下了制度空间，更可能在一方当事人住所地迁改变管辖后，给另一方当事人的应诉带来不便。故建议采用方案一。这一建议最终被最高法院所接受，表达在《解释》第三十二条中。
 
　　4. 无管辖权情况下作出的裁判如何处理
 
　　就无管辖权情况下作出的裁判如何处理问题，征求意见稿规定为“上级人民法院依照民事诉讼法第三十七条第二款的规定处理管辖权争议时，下级人民法院应当中止对案件的审理。上级人民法院指定管辖，应当作出裁定。下级人民法院明知存在管辖权争议仍然作出判决、裁定的，上级人民法院应当在裁定指定管辖的同时，发函要求下级人民法院纠正”。
 
　　讨论时对此提出的问题是，下级人民法院通过何种程序纠正，审判监督吗？而且，下级法院拒不执行上级法院内部函的情形，并不鲜见，既损害了上级法院内部函的权威性和严肃性，也会导致当事人对公正司法丧失信心。如果下级人民法院拖延拒不纠正，上级人民法院如何应对？被指定管辖的人民法院是需等待判决、裁定被撤销后才能开始实体审理吗？因此我们建议上级法院在裁定指定管辖的同时，一并撤销已作出的裁判。最终公布的《解释》第四十一条采纳了这一意见。
 
　　三、未被《民事诉讼法》司法解释采纳的律师修订建议
 
　　因种种原因，在律师们的建议和意见中，仍有一些实务问题并未引起足够的重视，也未得到积极回应，而是留待以后的司法实践予以完善。
 
　　1.对管辖权异议裁定能否申请再审
 
　　历次修法过程中，对管辖权异议裁定能否申请再审这一问题都是各方争论的热点，此次修法讨论中，亦存在截然不同的两种意见：
 
　　大多数法官和学者认为管辖权异议裁定不能申请再审。理由是：
 
　　（1）管辖权异议制度已经成为拖延诉讼的“利器”，全面放开再审门槛，对司法效率的破坏力无法预估；
 
　　（2）过度强调管辖权错误可申请再审的理论前提是“司法保护假定”，即假定管辖错误必将影响司法公正，但此种逻辑本就存在错误，不但有损统一司法体系，更与再审制度的宗旨相悖；
 
　　（3）如案件实体错误，当事人可以通过实体判决申请再审进行救济，如未造成实体错误，则证明管辖权问题无修正变更之必要；
 
　　（4）随着司法改革向纵深推进，地方保护色彩已经逐步弱化，无需再过度强调管辖的重要性。
 
　　参与讨论的律师们则普遍认为，结合现行《民事诉讼法》的规定，应赋予当事人就管辖权异议裁定申请再审的权利。理由是：
 
　　（1）程序公正本就有独立价值，虽然管辖错误不一定导致实体错误，但忽视程序可能不利于法院查明事实，不利于当事人应诉答辩，增加实体错误的几率；
 
　　（2）相较于管辖权裁定再审，通过审判监督程序纠正基于错误管辖做出的错误实体判决，会造成更大的司法资源浪费，而且对公众对公正司法的情感造成更大的伤害；
 
　　（3）地方保护主义逐步减少，很重要的原因是可对管辖权异议裁定申请再审。如摈弃这一利器，很难保证地方保护主义不会抬头；
 
　　（4）虽然利用管辖权异议制度拖延诉讼的情况确实存在，但该问题完全可以通过制度精细化设计得以规避，譬如对滥用此项诉权的行为严加惩戒、缩短此类案件审结期限等。
 
　　征求意见稿对管辖权异议的再审持肯定态度，明确规定：“当事人不服管辖权异议提出申请再审的，应当在裁定生效后的十日内向原审人民法院或者上一级人民法院提出。受理管辖权异议申请再审的人民法院，应当在一个月内做出裁定。”但遗憾的是，司法解释定稿最终删去了这一条，在其第三百八十一条中仅规定：“当事人认为发生法律效力的不予受理、驳回起诉的裁定错误的，可以申请再审”，而没有把管辖权异议裁定明确纳入可申请再审的范围。
 
　　从律师实务角度，法律未明确禁止意味着此项制度仍有适用空间，且根据最高法院之前对此类案件的司法态度，当事人确有证据证明管辖权异议裁定存在错误的，可以申请再审。但此种司法态度最终能否制度化、常态化，还是只是针对个案的特殊处理，还有待司法实践进一步明确。
 
　　2. 对恶意规避管辖约定的规制
 
　　在司法解释草案征求意见过程中，我们还对恶意规避管辖约定的情况提出了规制建议。此前，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，赋予了实际施工人直接起诉发包人的权利，有利于解决实际施工人讨薪难的问题。但该司法解释实施以来，产生了许多利用该规定抢管辖的现象。如：甲开发商将位于A地的工程发包给住所地在B地的乙公司，合同约定由A地法院管辖，乙将部分工程分包给丙。乙与甲因工程施工发生争议，但乙不愿在A地法院管辖，遂与丙协商，由丙起诉乙，同时依据司法解释将甲列为共同被告。此外，以股东代表诉讼规避管辖，在实践中也大量存在。
 
　　为解决这一实践问题，我们建议，实际施工人如依据上述司法解释第26条条2款起诉发包方，应受发包方与承包方管辖协议的约束；以及，股东代表诉讼时，应受基础法律关系中管辖条款的约定。征求意见稿部分采纳了这一意见，其第三十四条规定“建设工程施工合同纠纷实际施工人同时对发包人和承包人主张权利，发包人与承包人之间签订管辖协议的，依据管辖协议确定管辖。”
 
　　遗憾的是，司法解释定稿并未采纳这一意见，而是将建设施工合同纠纷纳入第二十八条第二款专属管辖，规定按照不动产纠纷确定管辖法院。这一规定看似明确了管辖规则，但如果实际施工人换个角度，以欠款纠纷起诉，管辖法院的确定结果可能与现有规则大相径庭；且专属管辖并不排斥仲裁管辖，如果发包人与承包人协议约定仲裁管辖，该专属管辖也毫无适用余地。从律师实务角度，我们坚持认为，明确规定尊重发包人和承包人的协议约定，对恶意规避管辖约定的进行适当规制，是十分必要的。
 
　　四、律师参与《民事诉讼法》司法解释制定过程的点滴体会与反思
 
　　囿于篇幅，律师们对《民事诉讼法》司法解释征求意见稿提出的建议，不再一一赘举。总体看来，相较于以前历次司法解释的制定，本次司法解释从草案到定稿，最高法院更加注意聆听来自律师界的声音，表明随着律师在法治国家发挥越来越大的作用，其参与司法解释制定过程与推动司法公正的价值越来越受到重视。
 
　　但从司法解释定稿对律师意见采纳的内容和采纳的比例来看，律师在司法解释制定过程中虽积极参与，但司法解释更多地是回应了各级法院审判实践的需要，对很多方便当事人诉讼和律师代理的条款采取了沉默态度。从律师实务角度审视本次司法解释的成果，不难发现，在推动民事程序规范之现代化、体系化进一步革新的同时，仍然存在条文过于疏略、部分规则可操作性较差、功能协作程度低等诸多局限和不足。
 
　　就管辖内容而言，律师们极力想在司法解释中搭建完整的管辖利益保障体系，一来方便当事人推进诉讼，帮助其控制诉讼成本；二来消解可能存在的地方保护主义对案件审理的影响。但立法机关最终并未采纳管辖权异议裁定可申请再审的建议，究其原因，一是部分律师利用管辖异议制度恶意拖延诉讼的情况确实客观存在；二是管辖制度本质上是对于案件审理负担的分配，司法解释制定者除了考虑当事人诉讼和法院审理的便捷之外，还更多地考虑了不同级别、不同地域法院以及同级法院审理案件的均衡。可见，制度运行之顺畅与高效，需要法律共同体共同推进。于法官言，在制度设计与修订过程中应更多地关注、征求、听取律师及当事人的利益诉求；于律师言，不能用所谓的“诉讼技巧”为当事人谋求不当利益，为法院正常审理工作设置不必要的障碍。
 
　　律师参与法律或司法解释制定，需要的不仅是“声音被听见”，更重要的是“意见被采纳”。要改变当下律师意见可被选择性忽视的尴尬局面，不但要通过制度设计保障律师的参与度和话语权，更要靠所有律师同行们积极参与并努力争取。否则受损的不仅是当事人利益，更是整个执业环境。
 
来源：中国律师网