金融法治难忍潜规则

　在法治时代，“只许州官放火，不许百姓点灯”是特权和人治，是法治的潜规则，金融法治也不例外

　　◎ 文 《法人》特约研究员 刘兴成

　　9月中旬有媒体报道称，位列恒丰银行前十大股东的成都门里投资有限公司和 北京 中伍恒利投资发展有限公司，因无法偿还2013年向 天津 银行济南分行、天津滨海农商行融资的3笔表外业务，本息合计40亿元，最终由恒丰银行代偿上述融资。

　　三笔非正常审批的表外融资，将恒丰银行推向“40亿刚兑罗生门”。

　　党的十八届三中全会以来，全面深化金融改革被提上重要的议事日程。金融改革要依法进行，法治成为金融改革的重要目标。

　　如果将金融规则束之高阁而另搞一套，背离了公平、正义原则，违反了 法律 法规的规定，扰乱了金融秩序，侵犯了国家的整体利益和长远利益，形成了自己的特权，因此，潜规则只得偷偷摸摸地以隐蔽的形式存在。

　　然而，针对金融潜规则流行的现实，金融法治应当进入与潜规则格格不入的“新常态”。

　　金融规则宜在阳光下刚性遵守

　　《潜规则：中国历史中的真实游戏》的作者吴思先生，是发现和系统研究中国历史“潜规则”的第一人。吴思认为，“潜规则”就是隐藏在正式规则之下，实际上支配着社会运行的不成文的规矩，且潜规则产生于现实的利害计算与趋利避害。

　　法治的基本含义有两个：一是有制定良好的法律，二是良法得到普遍的执行。法律的生命在于实施，法律得到实施才能有权威。简单地说，法治就是合理的规则，公平地执行。可以说，法治就是明规则，潜规则否定明规则，法治与潜规则格格不入。

　　金融是资金在时间上和空间上的融通，资金融通以信用和契约为保障。因此，金融的规则是信用和契约，就是金融法治。金融的潜规则，就是不遵守金融规则或改变金融规则，不讲信用和背弃契约精神，就是金融人治。

　　恒丰银行通过3笔表外业务将本息40亿元贷款给自己的股东，就是实行金融潜规则的最新例证。《中华人民共和国商业银行法》第四十条第一款规定：“商业银行不得向关系人发放信用贷款；向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。”

　　这是商业银行向关系人发放贷款的规则，违反了该规则的，根据《商业银行法》第七十四条规定， 银监会 有权责令该商业银行改正，有违法所得的，没收违法所得，违法所得五十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证。

　　通过 信托 公司、证券公司设立信托计划、资管计划，再借道天津滨海农商行和天津银行济南分行，恒丰银行把巨额资金出借给自己的股东使用，表面上不是向关系人直接发放贷款，实际上恒丰银行与第三人和其用资股东签订了一系列以合法形式掩盖向关系人发放贷款非法目的无效合同。

　　由此可见，只有金融规则在阳光下得到公正的、不折不扣的刚性执行，潜规则行为受到相应的惩罚，注重信用和契约能够得到激励，金融市场主体才能遵守金融规则，消除潜规则，金融法治方能得以实现。

　　民营金融不能永远处于试点中

　　根据《商业银行法》第十一条至第十六条规定，设立商业银行的实质条件是经银监会审批和注册资本，这是开办银行的规则。规则中并没有规定民营资本与国有资本、外国资本有什么不同，不同资本手中的人民币也不会有什么三等两样，但形成一个开办银行的潜规则：中国的商业银行被国有银行和外资银行垄断，只有像 民生银行 ( 600016 , 股吧 )这样的少数试点民营银行存在。

　　2014年7月25日，银监会宣布正式批准设立三家民营银行：深圳前海微众银行、温州民商银行和天津金城银行。这是自民生银行1996年1月成立以来，近20年后批准的第二批民营银行，给珠三角、长三角和环渤海湾各一个民营银行名额，民营银行仍然处于试点之中。

　　根据《中华人民共和国证券法》第一百二十二条至第一百二十八条规定，设立证券公司的实质条件是经 证监会 审批和注册资本，这是开办证券公司的规则。与开办银行类似，开办证券公司的潜规则是，证券公司被国有证券公司和合资证券公司垄断，民营证券公司也在试点。

　　根据《中华人民共和国 保险 法》第六十七条至第七十一条，设立保险公司的实质条件是经 保监会 审批、股东资信好和注册资本，这是开办保险公司的规则。开办保险公司的潜规则是，保险公司被国有保险公司和合资保险公司垄断，民营保险公司凤毛麟角。

　　《中华人民共和国信托法》对设立信托公司没有做出规定。《信托投资公司管理办法》第十二条至第十四条规定，设立信托公司的实质条件是经中央银行审批、股东有资格和注册资本，这是开办信托公司的规则。《信托投资公司管理办法》于2007年3月1日失效，意味着不再有新的信托公司设立。现有信托公司的情况是，中国有68家信托公司，只有4拥有民资背景，其余都具有相应的央企和省级国企背景。

　　《中华人民共和国证券投资基金法》第十三条和第十四条对设立公募基金公司做出规定，设立公募基金公司的实质条件是经证监会审批、股东必须是金融机构或金融管理机构和注册资本，这是公募基金公司的规则。由于民营资本鲜有金融机构或金融管理机构做股东，导致国有公募基金公司一统天下，民营企业很难具备设立公募基金公司的条件，更难以被批准设立。

　　综上所述，金融机构中无论是商业银行，还是证券公司、保险公司、信托公司和公募基金公司，金融法治允许民营金融机构存在和发展，金融潜规则导致民营金融机构只是点缀和试点。

　　要进行全面和深化的金融改革，必须废除设立金融机构的潜规则，让金融法治大行其道，依法给予民营金融机构与国有金融机构、外资金融机构平等竞争的机会，中国金融才能做到“钱尽其用”，提高金融效率，更好地为实体经济服务，提升其在国际金融市场上的竞争力。

　　金融法治要以金融民主为保障

　　民营资本一味请求监管部门对设立金融机构开恩，最多对不公正发几句牢骚，担心提起行政诉讼会得罪监管部门导致金融机构设立申请更难以得到批准，放弃行使法律赋予的正当权利，导致金融潜规则大行其道，金融法治时常退居幕后。

　　如果民营资本对设立金融机构的潜规则坚决说不，在申请设立金融机构遭到拒绝或不予答复时能起诉监管部门，司法机关根据法律规定，应当裁判支持民营资本设立金融机构的请求，金融潜规则毕竟上不得台面，金融法治就会有模有样，民营金融机构数量应该比现在要多。可以说，有什么样的国民，就有什么样的政府。有什么样的金融民主，就有什么样的金融法治，金融法治要以金融民主为保障。

　　按照商业银行理财业务的规则，银行理财业务是投资业务。但银行理财业务实际按照潜规则运行，银行理财业务大多做成了借贷业务，恰恰违反了《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三条第二款规定：“商业银行不得利用个人理财业务，违反国家利率管理政策进行变相高息揽储。”商业银行的客户有权根据规定对银行的违规行为进行监督，让商业银行在金融法治的轨道上运行。

　　根据《证券法》的规定，投资者有权对上市公司、证券公司和监管人员的欺诈、内幕交易、操纵证券市场和编造传播虚假信息行为进行监督和索赔。

　　根据《信托法》《信托公司管理办法》《信托公司集合资金信托计划管理办法》和《信托公司治理指引》的规定，投资者有行使事后监督权的权利，投资者有权督促参与信托计划的金融机构诚实信用。

　　投资者有权了解其信托财产的管理运用、处分及收支情况，并有权要求金融机构做出披露。如果金融机构违背信托责任，投资者可以请求司法机关强制金融机构赔偿损失。只要金融机构为违法违约行为付出代价，金融机构才有动力在今后少犯错误甚至不犯错误。