PPP立法：厘清性质和确保回报是关键
日前，国家发展改革委法规司负责同志带队，赴最高人民法院就基础设施和公用事业特许经营等PPP（政府和社会资本合作）争议解决进行沟通调研。据介绍，此次调研中，双方就立法保障投资者权益、完善相关司法救济机制，以及特许经营协议性质、有关争议的司法解决渠道等议题进行了沟通。
自今年9月份以来，基础设施和公用事业特许经营立法持续传出积极进展，负责牵头起草《基础设施和公用事业特许经营暂行条例（征求意见稿）》的国家发展改革委，在此期间多次与各部门及各界展开座谈，广泛征求意见以完善起草稿。据了解，条例在明确条件范围、强化政府履约、鼓励民间投资、完善争议解决以及加强法律法规衔接等方面，作出了有针对性的制度安排。
虽然条例何时面向社会公众公布征求意见稿尚未确定，但业界、学界对PPP立法的出台普遍持乐观态度。对中国PPP立法的讨论与探索，成为2015这个“PPP立法元年”贯穿始终的热点。
当务之急是正确梳理
若论出台一部法律规章最重要的工作，对涉及领域在其出台前已有法律进行梳理、消除可能出现的冲突，应该排位靠前。而对PPP立法来说，这方面的工作显得尤为突出。原因在于，PPP作为近年来逐渐兴起并迅速繁荣的经济社会重点建设模式，在国家层面的立法出台前，各地甚至各行政部门，已纷纷摸索出一套在各自行政区划和领域施行的规章制度。
“当务之急是对涉及PPP的现行法律进行梳理，并修改与其冲突的法律条文。”天津大学管理与经济学部教授何桢表示，“在全国层面上制定并实施公私合作关系法，规范项目流程与各方参与行为，为各级政府确定其职责，为各监管部门提供分工明确又相互协调的组织机制，为参与各方提供强大的法律保障，为稳定双方行为预期与化解风险提供法律依据。”
清华大学建设管理系教授王守清说，“在国家层面的PPP立法中规定政府审批权限、流程和管理程序，退出机制和纠纷处理机制，各地项目规模上限与政府财力比例，中长期预算机制，会计准则（权责发生制和收付实现制），信息披露、政府监管与公众参与制度等，使之具备全国统一的原则性做法和较强的法律效力，避免由中央部门或地方法规政策所带来的冲突，特别是处理过去国家层面其他法律，如《合同法》、《公司法》、《招标投标法》、《政府采购法》、《会计法》、《税法》、《银行法》、《仲裁法》等未覆盖到或与PPP模式有冲突的内容。”理应确定“民事性质”
对PPP法定性的思考，在其立法的过程中，一直受到广泛的讨论。其重点在于PPP法定性质应属公法还是私法、PPP特许经营合同应属行政合同还是民事合同等。直到最近，对相关议题的讨论，才逐渐出现了统一迹象。
财政部PPP中心专家、中伦律师事务所律师周兰萍在《PPP特许权协议的民事性质及立法建议》一文中表示，PPP特许权协议应定性为民事合同，原因有四：“PPP特许权协议的订立履行依赖于行政行为的实施，但究其实质又独立于行政管理范畴”、“政府在PPP项目中的双重身份是PPP项目的特点决定的，但不能因此得出PPP特许权协议是行政合同的结论”、“赋予PPP特许权协议以民事属性符合市场交易的内在规律要求”，以及“将PPP特许权协议定性为民事合同，可以使得特许权协议双方当事人权益有更为便利高效的司法救济渠道”。
“正确定性才能合理引导，真正意义上实现通过社会资本的积极参与提高PPP项目的管理效率。”周兰萍表示，若要进一步树立市场对PPP项目及政府信用的信心，应当在立法层面上对特许权协议的民事性质加以明确。
“应当把PPP合同定性为民事合同，或者不能如此定性时，则将PPP合同当做特殊的民事合同处理，明确适用行政合同特有的规则和救济方式，以对政府行为进行规制，保护特许经营者权益。”王守清认为。
重庆公用事业建设有限公司高级工程师张红表示，PPP协议法律属性定位不清会产生多方面影响。例如，是不是所有的项目都组织公开招投标，政府换届后相关权利和义务问题如何处理等，这些问题的存在也不利于纠纷的解决。
“从政府和社会资本合作的实践来看，市政工程立项、审批及相关调控方面需由政府发挥行政职能。而对双方的权利义务约定及履行则主要适用于民商法体系，这不仅可以解决政府人员变动、招投标不透明等问题，而且便于对招投标法、公司法等法律的应用。统一性的立法应从公法及私法的不同层面加以界定，以确保法律的可执行性，并为审计监督提供法律依据。”张红说。
以立法明确投资回报
相较于法律界、学界更为关注PPP立法过程中的学术讨论，业界的着眼点则有所不同。
在江苏省建筑市场管理协会会长汪士和看来，PPP本质上是公共部门和私营部门为基础设施和公用事业而达成的长期合作关系，公共部门由在传统方式下公共设施和服务的提供者，变为规则者、合作者、购买者和监管者。
“考察PPP模式关键要看如何回报。”汪士和说，“一句话，要让投资回报不落空。其实，党政部门负责人的讲话也好，政府文件有所规定也罢，都不如为PPP投资模式进行立法来得扎实。要用法律形式固定下来，确保投资人的回报，让更多社会资本放心大胆地参与。”PPP项目立法中应当明确规定，PPP项目实施方案、实施机关应当以是否有利于降低成本、提高效率、改善公共服务质量为基本衡量标准，对PPP项目的可行性进行评估论证，兼顾项目的社会效益和经济效益确定给予投资人的合理回报。投资回报方式应结合项目的市场需求，同类项目融资成本、投资建设运维成本等因素综合确定，并应确定相应的价格调整和补偿机制。在PPP立法前，建议在PPP特许权协议示范文本中对投资回报方式、价格调整和补偿方式加以明确约定。
“一定要切实兼顾经济效益、社会效益和投资人效益，让社会资本发挥出更大作用。”汪士和说。