理想的法律与现实的法律

　　笔者近日在阅读中国政法大学刘广安教授的《口述法史》时，读到他对法律史的分类，认为可以将其分为“理想的法律史”和“现实的法律史”，原因是在法制史料中，有的主要反映了法制的理想，比如《周礼》中的若干制度，《唐六典》及历代法典中的某些制度；有的则主要反映了法制的现实，比如历代特别法的许多内容和司法判决中的大量史料。刘广安教授的观点是，“我们既要考察反映法制理想的史料，也要考察反映法制现实的史料，才能全面地认识中国法制史的面貌和特点。”如此，则可以认识法制史料中存在的理想的法制史与现实的法制史的差异，减少片面运用法制史料得出片面的结论。

　　刘广安教授对法律史的这一划分方法，给我们提供了一个看问题的思路，那就是当我们对传统社会某个朝代的法制状况进行评判时，如果我们运用的史料不同，就可能得出截然不同的结论。比如存在于文本中的法律，一般都会反映当时人们的法制理想，即便是一个暴君，在他的法典中也会标榜仁政爱民之意，用恤刑慎罚来包装自己的统治，如果我们仅以文本中的制度作为研究对象，就会得出几乎每个朝代都是良法善治的结论。

　　假如我们研究的对象是司法档案或文学作品中的法律故事，那么我们读出的可能就是某个“盛世”中的腐败与黑暗。我们看到《宋刑统》中的法律与《水浒传》中的故事、元朝法律文本上规定的司法程序与《感天动地窦娥冤》中窦娥在公堂上的遭遇、乾隆盛世繁华中的《大清律例》与孔飞力《叫魂》中那些草民们所承受的非人的酷刑，其间所反映的“理想的法律”与“现实的法律”，可谓是冰火两重天。

　　事实上，现实中的法律与理想中的法律存在差距是很正常的。通过法律规制人们的行为，以构建和谐、自由、公平、公正的秩序，是人类社会永恒的理想，然而，由于受制于各种主客观的因素，这些理想的实现却不是必然的。有时候，固然由于执法者的曲法枉法，造成对文本中理想的法律的破坏，但另外的时候，却可能由于法律规定中所体现的理想过于高远，不切实际，一般人难以做到而使法律成为具文。

　　在美国“家事法”发展的历史上，夫妻在离婚时，其传统意义上的监护权，总是裁决由父母一方获得唯一的监护权，另一方则可能获得探视权。这就意味着获得监护权的一方，拥有对孩子生活方方面面的全部决策权，当然相应地也有照料养育孩子的全部责任。然而，这样的安排通常也意味着孩子与另一方的关系会逐渐淡漠。从“孩子利益最大化”“最有利于孩子成长”的原则出发，孩子的监护权通常会被判给母亲，而调查的结果是“接近半数的孩子在父母离婚后的一两年内没有再见过他们的父亲”，“一半以上的孩子认为他们没有得到关爱，许多孩子承认与他们的父亲关系冷淡”。

　　考虑到单一监护对孩子带来的负面影响，美国的许多州在上世纪七十年代创造了共同监护制度。在该制度下，父母可以共享“生活”或“居所”监护，以使孩子可以在两个“家”之间换着生活，父母在诸如子女的教育、宗教信仰及医疗等重大问题上共同决策。这种共同监护的模式许多州都做出了硬性规定，如果父母不想共同监护，则必须证明共同监护不是对子女成长最有利的监护模式，变相地使共同监护成为子女监护的固定模式。

　　然而，这种理想化的监护模式存活的时间并不长，因为共同监护在很多方面都很难建立和维系。它要求已经离婚的父母双方都必须具备共同作出决定的能力，要能够为孩子提供两套用品，要求双方住得尽可能的近，使孩子能在两人的住处之间来回交替居住，并且还要让孩子在这种不断变化的生活环境中感到安全和稳定。从法律规定上来看，这种共同监护并不复杂，但实践中的麻烦却不少。父母一方认为孩子应该上私立学校，另一方却认为公立学校更好，这种情况该由谁来决定？并且有时候本来两人离婚的原因可能就是因为在孩子的教育问题上存在分歧才导致的，那么这种分歧该如何解决？

　　二人离婚后本来就相看两相厌，巴不得“此生再也不见”，却因为共同监护的要求而必须时不时地见面。而且不可回避的问题是，二人可能重组家庭，共同监护也会给两个新家庭带来困扰。由于存在这些无法解决的矛盾，所以，共同监护制度在实施不久之后，就因其太过理想化、不接地气而被放弃，这算是现实给理想的法律上的一堂“教育”课。

　　这个例证为我们的研究提出了警示。如果我们单纯地从文本及立法理由上来看，共同监护无疑要比单一监护更为“进步”或更有利于孩子的成长，但当我们考诸司法实践时，才发现其进步性不仅严重“缩水”，还给孩子带来了更多的纷扰和困惑。因此，当我们评判一项制度或一个时代的法制状况时，就需要我们对其进行文本及现实进行综合的考量，惟其如此，才能得出客观平实的判断。(作者：马建红)

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