最高检抗诉的最大“老鼠仓”案再审改判始末
中国兰州网12月14日消息 12月初的深圳，微风有些凉意，但葱茏仍旧笼罩鹏城。12月11日早上9点30分，一辆警车停在了最高人民法院第一巡回法庭门口，着一身深灰色运动装的原审被告人马乐，被法警带入法庭，神情凝重。随着审判长一声法槌敲响，全体起立，由最高人民检察院提出抗诉的，建国以来第一件由最高人民法院直接开庭审理、最高人民检察院直接派员出庭的刑事案件进行了再审宣判。最高法判决认定，马乐构成利用未公开信息交易罪，情节特别严重，依法对其改判有期徒刑三年，并处罚金1913万元。而之前的一、二审判决，马乐的犯罪行为被认定为情节严重，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金1884万元。
最大“老鼠仓”案浮出水面
2013年底，一起看似普通的刑事案件在全国引发舆论涟漪。马乐利用未公开信息交易一案，在深圳市检察院向深圳市中级法院提起公诉后，逐渐引发广泛关注。
马乐是一名“80后”，硕士研究生毕业后进入博时基金管理有限公司，原任公司旗下博时精选股票证券投资基金(下称博时精选)经理。正是在这个岗位上，马乐走上了犯罪道路。
2011年3月9日至2013年5月30日，作为基金经理的马乐，负责对博时精选的所有股票交易发出指令，掌握了博时精选交易的标的股票、交易时间和交易数量等未公开信息。在此期间，马乐利用掌握的未公开信息，操作其控制的“金某”“严某进”“严某雯”三个股票账户先于(1至5个交易日)、同期或稍晚于(1至2个交易日)其管理的“博时精选”基金账户买卖相同股票76只，累计成交金额10.5亿余元，获利1883万余元。媒体普遍认为，该案为我国基金史上最大“老鼠仓”案。
2013年12月26日，深圳市检察院就马乐案向深圳市中级法院提起公诉，指控被告人马乐犯利用未公开信息交易罪，情节特别严重。2014年3月24日，深圳市中级法院一审认定，马乐构成利用未公开信息交易罪，刑法中并未对利用未公开信息交易罪规定“情节特别严重”的情形，马乐的行为属于“情节严重”，由于具有自首等可以从轻处罚情节，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金1884万元，同时对其违法所得1883万余元予以追缴。
马乐案“判三缓五”再次引起舆论关注，不少人认为马乐案“量刑过轻”。同年4月4日，深圳市检察院以一审判决适用法律错误，量刑明显不当为由，就马乐案提出抗诉。该案公诉人、深圳市检察院公诉二处检察官黄锐意在接受本报记者采访时表示，依据刑法第180条第四款、第一款，利用未公开信息交易罪应当依照内幕交易、泄露内幕信息罪有“情节严重”“情节特别严重”两个量刑情节，马乐利用未公开信息交易的成交额和非法获利额巨大、社会影响恶劣，应依照“情节特别严重”的量刑档次来处罚。
2014年8月28日，广东省检察院经审查认为，一审判决认定情节错误，导致量刑不当，决定支持抗诉。9月22日，马乐案在广东省高级法院二审开庭。
2014年10月20日，广东省高级法院终审裁定认为，刑法第180条第四款只规定了利用未公开信息交易罪“情节严重”的量刑情节，并未规定本罪有“情节特别严重”情形，马乐属犯罪情节严重，应在该量刑幅度内判处刑罚，驳回抗诉，维持原判。广东省检察院认为终审裁定确有错误，于11月27日提请最高检抗诉。
2014年12月8日，最高检检委会研究认为，本案终审裁定以刑法第180条第四款并未对利用未公开信息交易罪有“情节特别严重”规定为由，对此情形不作认定，降格评价被告人的犯罪行为，属于适用法律确有错误，导致量刑不当，决定按审判监督程序向最高人民法院提出抗诉。
再审争论的焦点问题
2015年7月8日，最高检抗诉的马乐利用未公开信息交易案，在位于深圳的最高法第一巡回法庭开庭再审。
庭审中，最高检派出张志强、罗曦两名检察员出庭履行抗诉职责。因马乐再审期间没有委托辩护人，最高法依法通知有关法律援助机构为其指派律师出庭进行辩护。控辩双方就本案的法律适用、马乐的行为是否属于情节特别严重、原审量刑是否适当等问题充分发表了意见。
“本案争议焦点在于如何理解刑法第180条第四款的规定，即对于利用未公开信息交易罪，是否存在‘情节严重’和‘情节特别严重’两个量刑情节。”最高检出庭履行职务的两位检察员告诉记者，刑法第180条第四款中规定，金融机构从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息，违反规定从事相关的证券、期货交易活动，“情节严重的，依照第一款的规定处罚”。对于这里的“情节严重”，在实践中，理解上各方存在不同认识。一种观点认为，只能依照第一款中的“情节严重”的量刑档次处理，不存在“情节特别严重”的情形。另一种观点认为，这里的“情节严重”只是入罪条款，即达到了情节严重以上的情形，依照第一款的全部规定处罚。本案一、二审法院判决、裁定持第一种观点。检察机关持第二种观点，即刑法第180条第四款属于援引法定刑的情形，应当是对第一款“内幕交易、泄露内幕信息罪”全部法定刑的援引;第一款规定有“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑档次，第四款“利用未公开信息交易罪”也同样有“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑档次;第四款规定“情节严重”是为了避免情节不严重也入罪的情形，而非量刑档次的限缩。
在当时的法庭辩论阶段，控辩双方紧紧围绕抗诉书阐明的法律适用问题进行了激烈辩论。检方在最后陈述中认为，刑法修正案(七)中增加利用未公开信息交易罪，并将该罪与内幕交易、泄露内幕信息罪规定在同一法条中，说明两罪的违法与责任程度相当。刑法规定利用未公开信息交易罪参照内幕交易、泄露内幕信息罪的规定处刑，既适用其中“情节严重”的规定，也应适用其中“情节特别严重”的规定。马乐利用未公开信息交易的时间跨度长，交易金额及获利特别巨大、社会影响恶劣，参照“两高”《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，已远远超过成交额250万元以上、获利75万元以上等认定为内幕交易、泄露内幕信息罪“情节特别严重”的标准，其犯罪情节应当认定为“情节特别严重”，在该量刑档次予以处罚。
中国政法大学教授阮齐林表示，从制定刑法规则上看，罪刑法定原则要求法定刑必须是明确的，所以，刑法条文的后款在援引前款法定刑时，在没有特别说明的情况下，一定引用的是全部法定刑;如果是部分引用，一定会有明确的表述。从刑法上下文看，在法条中如果后款的法定刑比前款轻，一定会明确规定，不会用援引的方式，因为对立法者而言，“封顶”问题，即确定刑事处罚的最高界限十分重要，不能模糊。