昆明中院答问

　　昆明市中级人民法院12月4日依法对上诉人董如彬、原审被告人侯鹏非法经营、寻衅滋事一案进行二审宣判，维持原判。宣判后，昆明市中院就“边民案”若干问题回答了记者提问。

　　问：如何看待董如彬在本案中的“发帖行为”与公民行使宪法赋予的“言论自由”以及“批评、建议、申诉、控告或检举”权利之间的关系？

　　答：法院认为，本案中董如彬的行为构成犯罪行为。

　　宪法保障公民的言论自由，但同时规定公民的言论自由应该在法律规定的范围内行使，不得损害国家、社会、集体的利益和其他公民的合法自由和权利。广大网民通过网络表达意见、关注社会问题、进行舆论监督，是公民行使言论自由权利、参与国家政治生活的重要方式。但网民在行使表达权的同时，不能触及法律底线。网络空间并非法外之地，国家法律保护信息网络用户正常的、合法的言论和信息交流活动，打击利用信息网络实施的犯罪行为。

　　本案中，董如彬、侯鹏以营利为目的，违反国家规定，有偿提供编造虚假信息、帖文并上网发布的服务，有组织地进行网络造谣、炒作活动，牟取巨额非法利益；利用社会敏感热点问题，借题发挥，炮制谣言，误导民众，恶意攻击、诋毁国家、政府和执法机关形象，造成极其恶劣的社会影响，严重扰乱了公共秩序。董如彬、侯鹏的行为损害了国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利，应当依法追究刑事责任。

　　问：辩护人提出“董如彬代人发帖是为行使公民的监督权，是针对政府部门的不作为提出批评、质疑”，法院是如何看待的？

　　答：公民的正当监督行为与在公共信息网络随意散布虚假信息行为之间是有显著区别的。

　　首先，二者的主观目的不同。对于公民监督行为而言，行为人在主观目的上是具有善意的，其在公共信息网上披露一些负面信息，目的是为了督促政府有关部门及时、全面的履行其职责，改进其工作。但对于董如彬而言，其目的是通过炒作虚假信息、引起网络舆论的争议，从而达到收取委托人钱财、提高个人网络影响力的目的。因此其在主观上根本不存在监督者应有的善良意图和主观目的。其次，二者在客观表现上存在不同。开展公民监督行为者所披露的应当是真实的信息或经某种方式核实后自认为是真实的信息，而董如彬所散布的虚假信息要不本身就是其自行编造的，要不就是在没有进行有效核实的情况下，明知虚假仍予以发布的。因此，董如彬的行为不是在进行公民监督，而是一种犯罪行为。

　　问：如何看待“上网有偿发帖”与“非法经营犯罪”间的关系？董如彬不是“网络信息服务商”，能否构成非法经营罪？

　　答：当“上网有偿发帖”行为符合了刑法关于非法经营罪的必备要件时，就应构成非法经营罪。首先，行为违反国家规定，主观上以营利为目的；其次，明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务；第三，扰乱市场秩序，情节严重(非法经营额达人民币5万元以上)。只有同时满足以上要件才能依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。自然人的行为只要符合了上述要件，便应当以非法经营罪定罪处罚。本案中，董如彬和侯鹏正是因此触犯了刑律，构成了非法经营罪。

　　问：“网络秩序”是不是“公共秩序”？董如彬的行为是否“造成公共秩序严重混乱”？

　　答：网络社会已经与现实社会融为一体，成为现实社会的重要组成部分。网络空间属于公共空间，网络秩序也是社会公共秩序的重要组成部分。网络信息必然会对现实社会产生直接的、实实在在的影响。显而易见，编造虚假信息并在信息网络上散布，起哄闹事，进而造成公共秩序严重混乱，此类行为具有现实的社会危害性，应当以寻衅滋事罪追究刑事责任。

　　本案中，董如彬为扩大网络影响力，提高自身知名度，以社会普遍关注的“10·5”湄公河案件为焦点，在新浪、腾讯、网易等门户网站编造散布大量虚假信息，内容涉及到国家利益、外交事务、司法主权等问题，性质恶劣。董如彬针对“10·5”案件编造的虚假信息在网络上发布，借助网络覆盖面广、传播迅速、无形扩散、难以消除的特质，引发网民的错误认识和行为混乱，误导公众对国家权力和司法权威产生质疑，失去信心，造成了极其恶劣且难以消除的社会影响，具有特别严重的社会危害性，案件事实和证据足以证实董如彬的行为已经造成公共秩序的严重混乱。